Ainsi la tutelle en revient en priorité à la mère de l’enfant, ensuite à la mère de la mère, ensuite pour les Hanafites et les Mâlékites à la mère du père, ensuite à la mère du père du père de l’enfant, ensuite à la mère du père du grand père, et ailleurs pour les Malékites, c’est à la mère du père après la tante maternelle. Pour les Hanbalites c’est d’abord le père, ensuite sa mère après sa grand-mère maternelle, ensuite son grand père, ensuite la mère (du père de l’enfant).

Pour les Hanafites, les Malékites et les Hanbalites, c’est ensuite à la sœur. La garde des enfants n’est plus à la mère dès que celle-ci se remarie selon l’avis unanime des savants. Ainsi les savants disent que la mère est plus en droit d’avoir la garde de ses enfants avant l’âge de sept ans, et cela tant qu’elle ne se remarie pas, et si elle se remarie, le droit passe à celui qui est le plus en droit à cela après elle.

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Nous trouvons deux sources principalement qui illustrent parfaitement ce rappel de la garde des enfants par la mère en priorité comme mentionné précédemment, et des conditions qui y sont liées :

 1) D’après Abd Allâh Ibn ’Oumar (radhiallâhu ’anhu), une femme dit : « Ô Messager d’Allâh ! J’ai conçu mon fils que voici dans mon ventre et l’ai abrité en mon sein et l’ai allaité ; Mais son père cherche à me l’arracher ! ». Le Prophète (sallallahu ’alayhi wa salam) lui dit : « Tu mérites plus que lui de le garder tant que tu ne te seras pas mariée. » [1]

 2) Yahya Ibn Sa’îd déclare avoir entendu al-Qâssim Ibn Muhammad dire : ’Oumar avait une épouse Ansarite qui lui donna son fils ’Âssim Ibn ’Oumar. Il trouva son fils ’Âssim entrain de jouer dans la cour de la mosquée et il le saisit par l’épaule et le plaça devant lui sur son monture. Mais la grand-mère de l’enfant le poursuivit et le lui disputa jusqu’à leur arrivée devant Abû Bakr. ’Oumar dit : « c’est mon fils ». La femme dit : « C’est mon fils » et Abû Bakr dit à ’Oumar : « laisse-lui l’enfant » et ’Oumar ne lui disputa pas la parole ». [2]

Toutes les écoles jurisprudentielles sont d’accord sur ce point : c’est à la mère que revient le droit de garde du garçon et de la fille jusqu’à un certain âge.

La garde des enfants après un divorce en Islam :Les conditions pour la garde sont les suivantes : la responsabilité [majorité], la liberté, l’équité, l’appartenance à l’Islâm si l’enfant à garder est musulman, la capacité d’assumer les charges liées à la garde, et le fait de ne pas se marier avec une personne étrangère à l’enfant.

Si l’une de ces conditions n’est pas remplie et si un obstacle apparaît, comme la folie ou la mariage ou d’autres empêchements, le droit de garde est perdu. Si l’obstacle est levé, le parent qui était empêché reprend son droit.

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Toujours est-il qu’il faut tenir compte de l’intérêt de l’enfant parce que la préservation de son droit prime sur tout le reste. La garde dure jusqu’à l’âge du discernement et de l’autonomie.

C’est-à-dire que l’on exerce la garde sur l’enfant jusqu’à ce qu’il soit doué de discernement et soit autonome au point de pouvoir manger, boire, faire sa toilette tout seul, et autre. A ce moment, la garde prend fin, quel que soit le sexe de l’enfant. C’est autour de l’âge de sept ou de huit ans selon l’avis des savants.

L’attention doit être accordée en particulier à l’enfant par-dessus tout. Si l’enfant reste avec l’un des d’eux parents, cela peut lui causer un certain dommage, soit au niveau de sa croyance religieuses ou de son intérêt mondain, il ne devrait pas être accordé de garde à celui des deux qui ne garantirait pas une attention particulière à ces sujets qui ont une importance non négligeable pour l’enfant et son éducation. Et c’est ce qui doit primer dans la garde des enfants comme cela est expliqué par les savants. [3]